【案情】
花木城與某建筑公司簽訂花木城廠房安裝項目，廠房為鋼架結(jié)構(gòu)，鋼制材料由花木城提供，建筑公司負責安裝。仲某、劉某為該建筑公司員工，劉某在工地負責安裝施工及管理工人，仲某在工地負責后勤管理、購買輔材及發(fā)放工資等。后仲某伙同劉某多次從花木城倉庫盜竊鋼制材料并賣到廢品站，獲利1.3萬余元。
【評析】
第一種意見認為，仲某和劉某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。被盜鋼制材料由二人經(jīng)手管理，二人利用職務(wù)便利盜賣鋼制材料的行為，符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成。
第二種意見認為，仲某和劉某的行為應(yīng)當構(gòu)成盜竊罪。仲某和劉某對經(jīng)手的鋼制材料屬于短時間“持有”的財物，并沒有占有、處分的權(quán)利，應(yīng)認定行為人是在利用工作關(guān)系形成的便利條件竊取財物，屬于盜竊。
筆者同意第二種意見。從犯罪主體來看，職務(wù)侵占罪的犯罪主體為特殊主體，具體指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，即只有是該公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，才符合職務(wù)侵占罪的主體要件。本案中，仲某等人系建筑公司的員工，但其主要職責僅為負責安裝鋼制材料，仲某等人不符合職務(wù)侵占罪的主體要件。
從侵犯的犯罪對象來看，本案中，涉案鋼制材料由花木城提供，建筑公司負責安裝，其所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。仲某等人作為建筑公司安裝員工，只是鋼制材料的輔助占有人。仲某等人基于受委托而存在對鋼制材料的臨時處分權(quán)，但沒有任何管理支配權(quán)限，仲某等人的行為符合盜竊罪的特征。
從利用職務(wù)便利來看，職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)上的便利實施，行為方式包括竊取、騙取、侵吞等。盜竊罪的實施與職務(wù)無關(guān)，行為方式只能是竊取。本案中，仲某等人系在工地上施工，對所經(jīng)手的鋼制材料也沒有利用職務(wù)便利，應(yīng)當認定為利用工作便利。仲某等人對涉案鋼制材料的占有狀態(tài)，屬于在特定封閉空間和特定時空下的短暫占有。因此，仲某等人在此情況下將鋼制材料秘密帶離工地行為，只能認定為盜竊。